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Direito Civil:
Sistemas dos Direitos de Personalidade
Igor Labre de Oliveira Barros
Palmas – Avenida
Teotônio Segurado
Quadra
1501 Sul
Março de 2015
Igor Labre de Oliveira Barros
Direito Civil:
Sistemas dos Direitos de Personalidade
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Resenha - Resumo, apresentado à componente de Direito Civil 1 – Parte
Geral do Curso Bacharel em Direito do Centro Universitário Luterano de Palmas ,
julgado necessário para obtenção de nota.
Orientador: Prof. Antônio César Mello
Palmas – Avenida Teotônio Segurado
Quadra
1501 Sul
Março de 2015
RESUMO
Segundo o livro Direito Civil: Sistema dos
Direitos da Personalidade de André Couto Gama, o desenvolvimento dos Direitos
de Personalidade não é uma tarefa simples, devido à carência de estudos a esse
respeito. O desenvolvimento do dano moral é aplicado restritivamente aos
Direitos de Personalidade e os diversos bens são guarnecidos por ele, como a
imagem, corpo humano, vida privada, liberdade e nome. Esse sistema provê
conhecimento estrutural para diversos bens da vida, sendo que é afirmado pelo
autor que é impossível estudar individualmente todos os problemas e respectivas
soluções jurídicas da vida humana, um estudo da teoria geral solidifica mais
conhecimento que o estudo específico e individualizado de cada bem da vida.
O livro busca examinar a faculdade de agir
que é a possibilidade de praticar licitamente determinado ato e a pretensão que
é a violação do direito consistindo no poder de exigir um comportamento. Na
obra é abordado que, se preocupar em diferenciar Direitos da Personalidade de
direitos fundamentais é difícil, devido a semelhança entre os ambos, eles
examinam o mesmo objeto (imagem) por duas ramificações jurídicas especializadas
(Direito Privado e Direito Público), sendo as duas áreas complementares, mas de
gêneros diferentes.
O estudo da história do movimento
constitucionalista é fonte de contribuição direta à história específica dos
Direitos da Personalidade. O arcabouço de termos deixado pelos antepassados
proporcionou o surgimento, desenvolvimento e consolidação desses institutos, sendo
a fase embrionária. Divide essa historia em dois campos, primeiro analisa as
contribuições deixadas pelos antigos para o surgimento desse objeto e segundo
encontra os elementos para constituição e desenvolvimento desse estudo, sem
criar uma falsa união entre eles, individualizando as contribuições.
A história dos Direitos da Personalidade é
comumente apresentada como instituto jurídico, justamente por esse tipo de
afirmação que o estudo histórico desses direitos e os danos morais costumam
seguir semelhante percurso. Os textos sobre danos morais ora atribuem o
conhecimento aos romanos antigos, ora evidencia o surgimento embrionário aos
itálicos. O que se busca no passado, não deve e nem pode ser os Direitos de
Personalidade, os danos morais ou a responsabilidade civil, buscam os
principais elementos a partir dos quais eles se tornaram possíveis. Direitos de
Personalidade e os danos morais, possuem um elemento básico, o termo pessoa,
mas inúmeros escritos sobre danos morais tratam sobre à dor e à lesão de
sentimentos de determinada pessoa.
O ponto de partida para primeira análise é
sobre o vocábulo pessoa, sendo que este apresenta uma distância semântica que
pode apresentar um mesmo termo em diferentes eras. Iniciando-se pela etimologia
do termo pessoa, tem-se que foram os romanos da Antiguidade (754 a.C e termina
em 565 d.C) os primeiros que apresentaram o termo persona. Esse noviço termo surgia sem qualquer sentido técnico-jurídico, teria primeiramente sido
designado a máscara utilizada pelos atores latinos em suas apresentações, com
passos evolutivos o vocábulo passa a representar o ser humano ou homem em
geral. Um instituto relevante para o Direito de Personalidade é o próprio nome,
que contribuiu para que a atualidade jurídica brasileira fosse capaz de
normatizar com habilidade o designativo individual e de família da pessoa junto
aos Direitos da Personalidade. Na Itália do tempos antigos, o nomen de persona, atribuíam-se aos patrícios, aos de diferentes classes
nomes que não eram de família e aos escravos a designação pueri acrescida do prenome
do seu dono.
Todas essas formas eram modos de distinguir
uma persona de outra. Se hoje o termo
nome é comumente empregado para designar o nome de batismo (termo técnico é
prenome), na antiga Itália o nomen servia
para demonstrar a genes a que
pertencia dada persona e, assim,
seria o correspondente atual do sobrenome.
A profunda ligação entre nomem
e o status político-social da persona era visível no povo romano
antigo, o Direito era um fenômeno sagrado, sendo a casa para o romano a mesma
coisa que templo, seu lar um deus e o túmulo um altar e os seus antepassados
são divinos. Era o nomen que
legitimava a persona ao culto, sendo
ele a prova da legitimação que uma persona
tinha para usar o lar, o túmulo e o patrimônio de sua família na polis, nesse Direito era imposto à
capacidade de uns herdarem dos outros tributos e a responsabilização pelas
dividas de qualquer um dos seus.
O vocábulo persona viria abrir
as portas para as construções das eras seguintes acerca de pessoa, representando um objeto de estudo notável para a ciência
incluindo a jurídica. O legislador brasileiro afirma que “ toda pessoa é capaz
de direitos e deveres na ordem civil ”, sendo que essa afirmação é inconcebível
na Roma da Antiguidade, isso porque a individualidade do romano não era igual à
individualidade contemporânea. O romano como persona que era tinha a sua individualidade necessariamente
dependente da polis, Roma apresentou
durante quase toda era antiga uma ordem social baseada em uma “religião
doméstica”, sendo a liberdade individual conhecida pelos contemporâneos não era
possível naquela época.
A cidade romana havia sido fundada sobre uma religião e constituída como
uma igreja, daí sua força e o forte império. Essa religião permitiu afastar
qualquer tentativa de aproximação entre persona
e individualismo ,também evidencia um
remoto ancestral no termo status
libertates. Não ter essa qualidade ou posição social implicava,
necessariamente em assumir condição de escravo, esse é um ponto importante,
possuir o status libertates ainda não
significava gozar integralmente da liberdade romana, quem não era romano ou era
estrangeiro não tinha acesso ao culto, assim ficava sem proteção dos deuses e
tinha severas conseqüências na ordem do jus,
participar do culto já era um status
libertates.
Na família romana exista um
centro de desigualdades, a possibilidade de exercer culto legitimado pelo fato
de pertencer a uma família não acarretava necessariamente o acesso à política
da polis, mas por certo era um forte
requisito. A liberdade só era realmente conhecida dentro e nos termos da
religião, mas não derivava propriamente do nascimento mas da participação na polis, na esfera política reinava a
igualdade. No inicio do período romano, expunha-se o infrator à exclusiva
vingança da vitima.
A religião, política e Direito era indissociáveis, cada família acabava
por ter forma própria de tratar o delictum
em seu meio. Á injuria em um sentido restrito era todo ato voluntário que
ofendesse a honra ou a boa reputação, era um delito contra a persona, hoje são delitos contra as
coisas. Impedir ou perturbar a propriedade imobiliária (o lar) era ofensivo a
tudo o que o romano mais prezava: o culto, sendo merecedor de uma poena.
O desenvolvimento que veio dos usos e costumes, alcançara a forma
jurídica, positivando-se a “Lei de Talião”, as XII Tábuas (8,2-4) conhecem três
casos de lesão de personalidade, sendo a mutilação de um membro, fraturas de
osso com a mão ou pau e para outras injúrias que na época incluíam apenas
agressões ao corpo. É justamente do estudo da injúria que a doutrina atual mais
se ocupou em termos de levantamento histórico, seja frente aos Direitos da
Personalidade e seja quanto aos danos morais. Naquele período republicano,
quando havia um delictum, ocupava-se
já a novel figura do pretor, de fazer
nascer a actiones poenales, cujo fim
natural era o estabelecimento ou não de uma poena.
Embora o costume continuasse a Lex
Duodecim Tabularum, representa notável desenvolvimento que o romano da
República começa a consolidar, ofensor adquire o direito ao perdão do ofendido,
com o tempo os valores estabelecidos na Lex
Duodecim Tabularum passaram a não refletir as expectativas, tendo os pretores passado a utilizar a fórmula actio iniuriarm aestimatoria, feita pelo
ofendido sob juramento do dano sofrido e a reparação era uma soma em dinheiro.
O Direito Público é o que se volta ao Estado e o Privado o que se volta à
utilidade de cada um dos indivíduos enquanto tais.
Tornou-se possível junto aos itálicos antigos o estabelecimento de que
toda persona se encontrava adstrita
ao campo do privus (privado), esse
vocábulo latino significava de grosso modo o ser privado caracterizando a
submissão do homem às intempéries da natureza. Ter ou não status libertatis ou estatus
familice não afasta o privus,
pois tods eram persona. Ter
vitalidade implica o reconhecimento da persona
mas não a civitas, tratava-se nesse
contexto de duas ordens existência em que a primeira estava ao alcance de toda persona e a segunda se manifestava
publicisticamente (apenas para alguns).
O status de persona era necessariamente
contextualizado junto ao privius, o
romano alcançava uma segunda ordem de existência, colocando-se entre os seus
iguais, o status civitatis que
proporcionava a liberdade de atividades. Persona
é o ser humano, o ser humano apenas alcança a liberdade dos antigos alcançando
o status civitatis , sendo que a
dicotomia estabelecida entre o privado e público. No reino da necessidade, o
ser humano é colocado na situação de que tem que sobreviver, alimentando,
repousando etc., e para isso fica obrigado a exercer alguma atividade.
Labutar na antiguidade não era o mesmo que trabalhar, do trabalho há uma
produção artificial de coisas , uma fabricação de variedades, tendo por
artífice o homo faber. Já o labor
tinha por lugar o lar, local em que todos encontravam-se sob a coação da
necessidade(privus) e apenas se
libertavam desta se alcançassem o privilégio contido na ordem existencial, que
Ra a polis ou civitas. O animal laborans
se restrigia a uma atividade fútil e fugaz, ao tempo que o politikon zoon desfrutava da verdadeira dignidade no exercício da
cidadania.
O romano antigo conhecia a labuta, a ação e o trabalho, todos diferentes
entre si. Resaltar que os romanos não conheceram a dicotomia dos delitos
públicos e delitos privados, não distinguem pena de indenização. Desenvolveram
alguns delicta que não caracterizavam
a violação de normas da polis, mas a
ofensa à persona ou aos seus bens é
justamente aqui reside o germe da responsabilidade civil, de especial apreço
aos vindouros danos morais. Esses delicta podem ser divididos em civis e pretorianos, relativamente a essas classes tem-se a iniuria, o furtum e o damnum iniuria
datum na primeira, e vis, o dolus e a fraus na segunda. Com o tempo se observou foi uma tendência de
separação da actiones poenales das rei persecutoriae, ficando estas a
assinalar a única função de indenizar o patrimônio danificado , às actiones poenales, além da concessão ao
lesado de uma quantia pecuniária.
A Lei Aquília tinha fundamentos tanto da jurisprudência moderna sobre a
injúria quanto da doutrina, damnum
iniuria datum oferecia um alcance mais ampliado de tutela estendendo-se a
lesão ao escravo e animais ou ainda a lesão de coisas corpóreas. Há de se
ressaltar que essa última fase romana representou momento de transição entre a
era Antiga e a Medieval, contendo o cristianismo, seus adeptos quando não
tratados com indiferença sofriam perseguição. O resultado da propagação e
absorção do cristianismo culminou na promulgação do Edito de Tolerância de Constantino aos 312 d.C, afastando-se pelo
meio legislativo a idéia de seita e alcançando-se o status de religião respeitada e corrente. A população de escravos
era formada praticamente por inimigos vencidos, passou a ser por maioria os
nascidos com esse status.
A maioria das teorias foi
alcançadas nessa sociedade primitiva ao fim de sua história, sobretudo no Baixo
Império, como foi expressado nas Institutas : “ Vejamos antes as pessoas, pois
é conhecer pouco o direito, se desconhecemos as pessoas, em razão das quais ele
foi constituído”. Se hoje alguns afirmam ser assegurada a todos nascidos a
qualidade de pessoa (possibilidade de ser sujeito de direito), por certo tal
não pode ser dito sobre os romanos, os quais só conheciam a liberdade com a
participação no culto da cidade, como cidadão, como civitatis. Sem duvida foi aquela sociedade primitiva quem promoveu
a base inicial para o surgimento, sedmentaçao e desenvolvimento dos Direitos da Personalidade e de uma série
de institutos.
Danos morais também se inclinam para o
entendimento de que não ocorreu na Antiguidade romana, sequer a sua teorização,
o itálico desenvolvido um rudimentar sistema de delictum e poena, e também por não ter nem mesmo mencionado a
expressão danos morais. A era Antiga
representa o momento histórico de surgimento rudimentar dos principais
elementos de objeto do presente trabalho, mas as condições para se alcançarem
os Direitos da Personalidade dependem
ainda de um longo caminho a se percorrer.
O fim da Antiguidade é uma etapa histórica que percorreu quase um
milênio e findou com a queda de Constantinopla. Os antigos costumes romanos já
se encontravam abalados a partir do Edito
de Tolerância (312 d.C). A velha religião romana que criava o Direito, ela não era inclusiva, mas pelo
contrário segregacionista, a persona gozava
do status civitatis era
verdadeiramente livre ou sem esse status ficava
submetida às privações adstritas à ordem existencial do privus. Nesse contexto que a jovem Igreja Católica se inseria e se
desenvolvia, oferecendo novas e revolucionárias doutrinas que cativavam
justamente os excluídos do status
civitatis.
Se para o romano a religião, o Direito e o governo eram senão ângulos do
mesmo prisma, para os cristãos o culto era completamente desassociado da
governança. O cristianismo pouco a pouco retira a forte íntima ligação entre o
culto (antigo), política e Direito. No início da aplicação da doutrina que
viria estabelecer o fim do privilégio ao culto através de um Deus aberto ao
recebimento de homenagens de todos os homens indistintivamente.
Aquele que antes era ninguém dentro da sociedade poderia passar a ser um
indivíduo-em-relação-com-Deus, por isso um indivíduo fora da sociedade, portanto
bastante para si mesmo. A persona que
se via presa junto ao privus, começava
a perceber nas novas doutrinas elementos para experimentar uma liberdade que
nem mesmo aqueles com status civitatis conheceram.
Apresenta como a base histórica dos direitos humanos, direitos cuja
validade alcança todas as pessoas e povos, em qualquer tempo e por isso mesmo
sequer necessitam de constar em textos legislativos, esse ponto é sem dúvida de
importância ímpar para fundamentar Direitos
de personalidade na Contemporaneidade, mais tarde o cristianismo foi
recebido pelo feudalismo, sendo que não se baseava na igualdade, mas sim na
relação de dependência e subordinação, o que fazia a doutrina abarcar
(contrário sensu) a idéia de
diferença.
O panorama aponta após o declínio do Império Romano da Antiguidade para
uma distinção entre a esfera religiosa e a política, assim em um mesmo solo foi
palco tanto da sucumbência de um Império que reuniu de forma unitária Direito,
política e religião, quanto daquilo que reinou absoluto no terreno do culto e
fez compartilhar Direito e política. Esse é um período, de grosso modo, de
institucionalização do sistema da vingança privada, fixando-se a pena
pecuniária referente a cada delito patrimonial, tomando-se por base o valor da
coisa antes de ser deteriorada, perdida ou destruída, multiplicando-o por
determinado fator.
Fala-se do surgimento do termo responsabilitas,
de origem cristã e que vai se aproximar em muito da noção moderna de
responsabilidade civil, contudo apresentava-se como próprio do canonismo e era
uma moral voltada para o sacro, esse é o ponto que afasta responsabilitas de responsabilidade civil. Embora historiadores
iluministas definem a Idade Média como a “idade das trevas”, foi nela que a
idéia de Europa se tornou uma possibilidade, sobretudo com base em uma
consciência comum provida pelo cristianismo. Universidade como instituição de
educação foi criação do medievo, assim das primeiras universidades que se
formavam na Europa e que se firmavam como centro de Direito, destacou-se de
Bolonha, a Escola dos Glosadores, tem marco inicial da história da
interpretação do Direito, caracterizada muito mais pela dedicação do que pela
técnica e conhecimento, já que interpretavam sem qualquer aprimoramento
metodológico os textos compilados por Justiniano, que passariam a ser
denominados Corpus Juris Civilis. A
partir de então e com o desenvolvimento das técnicas de hermenêutica o ius civile passaria cada vez mais a se
portar como Direito europeu.
O romano da Idade Média trouxe ao mundo o vocábulo personalitas, sua raiz se encontra na palavra persona. Esse vocábulo se portou como uma qualidade geral
desenvolveu-se uma nova abstração separando res
e persona. Se antes a persona só tinha valor junto a polis, com o cristianismo a valorização
existia simplesmente pelo ser persona, independentemente
do exercício político, formando-se uma idéia de ser humano como indivíduo.
Aproximando mais e mais a possibilidade do surgimento dos Direitos da Personalidade e dos diversos institutos que os complementam.
Elabora-se assim a compreensão de persona
como naturae rationalis indiviua
substantia, fórmula apresentada para compreender o homem como substância
individual de natureza racional. A compreensão de pessoa passou de mero membro de uma sociedade cujo valor era
social, para a de ente autônomo e livre, sendo o valor passa a ser individual.
Mais que isso a tendência humanista-estoica dessa crença que consta da Bíblia
(Torá), fez consolidar o que parte dos constitucionalistas chamaria mais tarde de
direitos de primeira geração, os direitos cívicos e políticos liberais. Um
documento histórico comumente apontado sobre direitos humanos é a Magna Carta
inglesa do século XIII, a qual também é lembrada em alguns levantamentos
históricos sobre os Direitos da
Personalidade.
Contudo ainda não estabelece o que na próxima era seria a liberdade dos
modernos. Isso porque versava sobre diversos tipos de tratamento com base na
posição social (status) de cada um,
determinando que homens livres devessem ser julgados como tais, que vilões
recebessem julgamento de vilões e assim por diante. Já se utilizava da
individualidade, não se recomendava a idéia de igualdade real da teoria liberal
da Modernidade. A forma específica de garantias assim era a de confirmar a existência
de privilégios e liberdades, ingleses da Carta de 1215 não conheceram
igualmente o termo personality (designando
a qualidade de ser uma pessoa e não uma coisa apenas), mas já se usavam person (similar ao latim persona).
Surgi os primeiros escritos sobre pessoas coletivas como entes fictícios
(pessoas fictas), a porta de entrada
para o estabelecimento da noção formal de subjetividade jurídica do indivíduo a
fazer unir individualidade e igualdade. Se o culto antigo depositava na família
a unidade sagrada, tornando-se notadamente importante o nomem como legitimador do uso do lar, túmulo e patrimônio, na era
seguinte a unidade passou para o indivíduo que sustentava mais e mais o nome de
batismo. A persona com o cristianismo
já não era vista como simplesmente membro de algo muito grandioso, ao contrário
a grandiosidade estava no indivíduo feito à imagem e semelhança de Deus.
Outra peculiaridade dessa época é a oposição em categorias entre Direito
Publico e Direito Privado, não lhes era atribuído valor. Tomás de Aquino
(teólogo itálico que viveu de 1225 a 1274), traduziu a expressão
heleno-aristotélica politikon zoon
(animal político) para animal sociale, passagem
do vocábulo político para o social, propiciando uma projeção do ramo
privatístico sobre o plublicista. Por certo não poderiam construir a liberdade
dos modernos se o cristianismo não tivesse fulminado a liberdade dos antigos.
O desenvolvimento acadêmico da idéia de individualismo feito pelo teólogo franciscano Willean de Ockham
(1285-1347) foi de tal forma fundamental que ele chegou a ser reconhecido como
o fundador do positivismo e do subjetivismo jurídico, nascia assim o indivíduo para o Direito. A Idade Média
corporifica a formação embrionária dos Direitos
da Personalidade, humanismo (a situar o homem como senhor de seu próprio
destino) de fins da Idade Média o propulsor da nova era que se aproximou.
Assim criou-se uma teoria liberal dos direitos do homem que ao passo que
estabelece condições que devem ser protegidas para que o indivíduo que antes
era um ser social e agora ganhava autonomia, podendo assim desfrutar e
desenvolver livremente a sua esfera privada (Direito Privado), também opõe
limites para que o exercício dessa liberdade aconteça sem a criação de um
estatuto se sujeição ou escravidão para com o outro (Direito Publico). Inúmeros
exemplos dessa dicotomia podem ser colhidos na terceira era cristã, Thomas
Hobbes, Jean-Jacques-Rousseau, ambos os autores procuraram solidificar seja em
um corpo social, seja em um político pessoas que se pensam como indivíduos.
Jean-Jacques-Rousseau explora com eloqüência a intimidade sob o novo
paradigma, ponto de especial relevância tanto para o individualismo quanto para
os Direitos da Personalidade, voltou-se
contra a sociedade para afastar a intrusão desta na intimidade do indivíduo,
até então não havia recebido preocupação. Nota-se que o que fez de novo e para
a época de forma genial, estabelecimento de uma intimidade que não era a mesma
que o lar detinha o íntimo do indivíduo ao contrário segue-lhe aonde quer que
vá, não possuindo limite espacial objetivo e também é legítimo de receber
tutela.
A semelhança desse assunto com a idéia de vida privada que compõe
atualmente parte dos Direitos de
Personalidade, além da construção doutrinária na Inglaterra dois textos
legislativos de grande valia para a consolidação da liberdade dos modernos, representado pela Lei de Habeas Corpus (1679) e pela Declaração Inglesa de Direitos (1689). O fenômeno
de consolidação da liberdade dos modernos se fez repercutir fortemente no
Direito, perdendo o elemento culpa a sua essencialidade e tomando o dano a posição de destaque. Nota-se
assim que o homem moderno alcançou as premissas mais fundamentais para o
surgimento da responsabilidade civil, instituto que como será demonstrado
auxilia em muito na delimitação dos contornos dos Direitos da Personalidade.
A delimitação coesa e precisa dos ramos público e privado dos antigos
itálicos não alcançara a terceira era. Outro aspecto é o resgate e a nova
roupagem para a noção de trabalho que existia nas eras anteriores, para os
antigos itálicos, atividade público-religiosa – campo do público – era
representada pela ação e tinha uma natureza embora digna, fugaz, o trabalho se
apresentava como atividade humana com termo previsível e totalmente despida de
futilidade, transformando e dominando a natureza.
Já na era Moderna a separação entre ação e trabalho vai perdendo a sua
nitidez, a conseqüência foi a transformação do animal político – politikon zoon – em um ser que trabalha –
homo faber, o que acarreta um novo
condicionamento, pela preponderância desse mundo voltado para uma
generalização, surgir uma teoria negativista acerca dos Direitos da Personalidade a proteger dessa realidade a própria
individualidade da pessoa. Esse novo modelo propiciou-se uma fusão entre o ser
pessoa e o ser capaz de adquirir direitos e contrair obrigações, o que fez com
que a personalidade também sofresse a redução a instrumento.
Se tudo paira num sistema de meio e fim cria-se um notório círculo vicioso
que acaba por resultar na complicada compreensão de fim em si mesmo. A solução
acadêmica por diversos autores que discorreram sobre Direitos da Personalidade e mesmo sobre danos morais, viria de Immanuel Kant (1724-1804), exposta em
diversas obras, distinguindo-se assim pessoas de coisas, de forma bastante
engenhosa a concepção de que nunca o homem deve servir de objeto para outro
homem, ocorre a passagem da pessoa para o ser capaz. Mais tarde colhendo do
ensinamento kantiano a fundamentação para os Direitos da Personalidade e por isso esse é de especial relevância.
A troca de produtos de transforma na principal atividade política,
homens começam a ser julgados não como pessoas ou como seres que agem mas como
produtores e segundo a utilidade dos seus produtos, o homem espaço se mostra
através de seus produtos. A opção da política legislativa brasileira de
vincular como regra geral a tutela dos Direitos
da Personalidade às perdas e danos. Tornando-se um mero instrumento de
atuação do homem sobre outro homem.
Evidência a liberdade dos modernos tem-se o forte ressurgimento do
jusnaturalismo, se porta como verdadeira fonte do Direito, é o que observa
frente aos direitos humanos entendidos como direitos cuja validade alcança
todas as pessoas e povos, em qualquer tempo e por isso mesmo não necessitam de
constar de textos legislativos. A partir de tal doutrina conceberam-se os direitos fundamentais, idéia circunda a
consagração das liberdades individuais. À afirmação dos direitos e deveres
individuais foi a de converter os direitos
do homem em direitos fundamentais constituindo
direitos objectivamente vigentes.
Necessário destacar que esse
movimento constitucionalista a considerar os indivíduos como sujeitos a priori de uma autonomia tanto individual
quanto moral e intelectual é conseqüência do impacto da realidade vivida. Não
será força condicionante apenas do direito constitucional ( notadamente quanto
aos direitos fundamentais) mas também
do direito civil ( aqui os vindouros Direitos
da Personalidade). O grande triunfo tanto do jusnaturalismo quanto do individualismo
foi sem dúvida o marco final da Modernidade conhecido como a Déclaration dês Droits de L’Homme et du
Citoyen de 17889.
Esse reconhecimento e essa proteção aos direitos do homem passariam a constar das bases das Constituições
democráticas que surgiriam a partir de então, todavia até aqui nem os Direitos de Personalidade nem os danos morais eram conhecidos, mas seria
através do pensamento do Direito natural moderno, que se tornariam possível
tanto a vindoura teorização acadêmica quanto a posterior absorção pela
legislação dessas doutrinas.
A coexistência que ocorreria entre os direitos fundamentais (Direito Público) e os Direitos da Personalidade (Direto Privado) deve-se pela marcante
tendência da compartimentalização do Direito já que se trata de institutos. Conclui-se aqui o longo período de
desenvolvimento embrionário de institutos
e ideais indissociáveis dos Direitos
da Personalidade, os quais tornaram possíveis estes últimos na próxima era
da humanidade.
O objetivo deste trabalho que está voltado para delimitar
cientificamente o longo caminho que vai do conceito e da fundamentação dos Direitos da Personalidade às novas
perspectivas que estes atualmente alcançam. Já foi apresentado a fase
embrionária, os direitos humanos ou os direitos do homem, foram e são
entendidos como aqueles direitos que possuem validade frente a todas as pessoas
e todos os povos, sequer se faz necessária a positivação, já que são inerentes
ao ser humano.
Com a absorção pelo positivismo jurídico da doutrina, os direitos do
homem surgiram sob a rubrica de direitos
fundamentais coroando as liberdades, a moral, intelectualmente livre e
economicamente livre no meio da livre concorrência. John Stuart Mill sustentou
a teoria da individualidade, que deveria pertencer àquela parcela da vida em
que o indivíduo é soberano, mantendo-se a sociedade nos assuntos próprios da
sociedade.
Essa nova forma de pensar e viver a liberdade tem especial relevância
para a fundamentação dos Direitos da
Personalidade, como se verá em momento oportuno. Direitos do homem aparecem
logo no preâmbulo da Constituição francesa de 1789 como direitos naturais. Bem
como foi do Direito Público, notadamente a partir dos direitos do homem, se
tornou possível o surgimento dos Direitos
da Personalidade e dos danos morais no
século XIX, o liberalismo calcado na liberdade e a garantia se dá pela proteção
ao direito subjetivo. Há uma
convergência na aceitação de que a doutrina que primeiro cunhou e teorizou
acerca dos Direitos da Personalidade foi
a do antirromanista e à sua maneira naturalista, o germânico Otto Von Gierke
(1841-1921).
A busca pela elaboração de uma nova categoria de “direitos subjetivos” a
tangenciar e não se confundir com os pessoais e os reais, e é justamente por
isso que há uma diversidade de nomenclaturas que até os dias de hoje se
renovam. Bernhard Windscheid (1817-1892) parece ter sido um dos primeiros e
principais nomes a buscar uma nova categoria de direitos. Josef Kohler
(1849-1919) também intencionou idealizar uma nova categoria de “direitos
subjetivos”, dessa vez empregando a expressão “direitos individuais”,
juntamente com os “direitos de propriedade sobre coisas materiais”, formariam três
categorias dos “direitos absolutos”. A Alemanha de fins do século XIX, iniciado
uma teorização sobre o assunto, com diferentes epígrafes, seja como individualrechete (direitos do
indivíduo), individualitatsrechte (direitos
da individualidade) ou personalichkeitsrechte
(direitos sobre a própria pessoa).
Diz-se, inclusive, que a teoria dos Direitos
da Personalidade também foi conhecida, naquela época, como “teoria alemã do
direito ao nome”, se o nome tinha na Antiguidade um sentido religioso e sem
qualquer conotação jurídica, nesse momento a individualidade, tornava-se
verdadeiro direito. O homem tem direitos não apenas sobre os objetos
exteriores, mas ainda sobre a própria pessoa, possui o direito de exigir de
terceiros o reconhecimento e o respeito como individualidade distinta. Mas o
debate acadêmico sobre existência ou não dos Direitos da Personalidade manteve-se inflexível.
Após a morte de Friedrich CarlVon Savigny e RudolfVon Ihering, tornou-se
possível a introdução de textos como o do parágrafo 12 do namenrecht(“direito ao nome”). Esse “direito ao nome” volta-se para
coibir o uso não autorizado do nome de uma pessoa por outra e prevenir a
violação, que a pessoa pudesse utilizar seu nome como direito subjetivo, os legisladores da Suíça ao promulgarem o seu Code Civil de 1907 (igualmente ainda em
vigor), incluindo o direito ao nome sem quer com isso, fosse ele chamado de Direito da Personalidade em algum
momento no corpo do texto legislativo. Mas a balança iria começar a pesar para
a teoria dos Direitos da Personalidade por
via do intercâmbio ítalo-germânico que se acirrou naqueles tempos, o conturbado
cenário italiano formado pelas revoltas e disputas ideológicas comunistas,
fascistas e liberais, contribuiu para que os itálicos iniciassem uma teorização
sobre os Direitos da Personalidade.
Um dos primeiros a fazê-lo foi Francesco Ferrara (1877-1941), jurista
italiano que defendeu a atividade a vincular os atos interpretativos do
aplicador do Direito conceituando os Direitos
da Personalidade como “faculdades específicas sobre diferentes partes de
nossa esfera pessoal. Esse doutrinador afirmando que com os Direitos da Personalidade, teriam como
objeto todos os outros homens que deveriam respeitar-lhe o gozo desses
direitos. Mas a maior conquista viria do campo doutrinário, já que o legislador
do Codice Civile italiano (1942),
embora tenha reconhecido como matéria de Direito o nome, não abarcou por
completo a já extensa e completa teoria dos direitos
da personalidade, conforme se denota do Libro
Primo – Delle Persone e della Famiglia.
Embora não tenha o
legislador italiano incorporado por completo o desenvolvimento acerca da
matéria que a doutrina apresentava, seria a partir de então que a teoria dos Direitos da Personalidade tomaria novo
vigor, sobretudo sob a rubrica de Adriano de Cupis (1914), dedicou ao desenvolvimento e sistematização de um Direito Privado
livre do que ele denominava de “Estado Autoritário”. Pautavam-se pela
implementação dos Diretos da
Personalidade como instituto jurídico
autônomo, tendo esse autor italiano expressamente afirmado que a motivação
do seu estudo sobre Direitos da
Personalidade obedecia à “força das exigências éticas dominantes”.
Já apresentava inclusive de universalidade dos direitos básicos à
manutenção da liberdade dos modernos, a partir da definição de “personalidade”
como a “susceptibilidade de ser titular de direitos e obrigações jurídicas”, De
Cupis concebe os Direitos da
Personalidade como aqueles que constituem a medula da personalidade, são
essenciais, o autor afasta os Direitos da
Personalidade dos demais “direitos subjetivos”, atestando que os primeiros
seriam “sociais”, ou seja tocariam todos os seres humanos, sendo os seguintes
individuais por natureza, todos os “direitos subjetivos” derivam do ordenamento
positivo, os “direitos inatos” sendo todos estes direitos da personalidade.
O doutrinador italiano o
qual os Direitos da Personalidade revelariam
um caráter de essencialidade, já que objeto e sujeito estariam ligados por um
“nexo estreitíssimo”, notória é a semelhança entre o que esse autor italiano
afirma e o que Immanuel Kant tratou por “reino dos fins”, e os direitos da personalidade, por se
conservarem através de um non focere são
pertinentes à responsabilidade extracontratual. De Cupis parte de uma defesa à
não restrição dos Direitos da
Personalidade nas espécies apresentadas pelo Código Civil italiano,
entendendo que não se limitariam à disposição do próprio corpo (direito à
integridade física), direito ao nome e direito a imagem (resguardo).
Tratou o referido doutrinador de interpretar todo o ordenamento jurídico
italiano para fazer incluir na categoria dos Direitos da Personalidade outros direitos que não os Codice Civile italiano, com isso afirmou
que são os Direitos da Personalidade numerosos,
podendo ser verificados no intercâmbio com o Direito Penal, bastando recordar a
existência de “normas que infligem penas por homicídio, lesões pessoais,
delitos contra a liberdade individual, a honra, a inviolabilidade dos segredos.
A quebra do monopólio do Direito Público empreendida pela doutrina vai
corroborar com um movimento que cada vez se torna mais forte e é caracterizado
pela diminuição dos meios mais impositivos e autoritários do poder público. O
autor italiano praticamente restringe os Direitos
de Personalidade às pretensões de natureza extracontratuais, evidenciando a
responsabilidade por violação a esses direitos. Foi nesse contexto de franca
expansão das liberdades individuais junto ao Direito Privado, sobretudo no que
se refere aos direitos de personalidade.
De Cupis considera
tutelados por direitos especiais de personalidade, nomeadamente, a vida, a
integridade física, as partes separadas do corpo, o cadáver, a liberdade, a
honra, o resguardo pessoal, a identidade pessoal, o nome, o pseudônimo, o
título, o sinal figurativo e a autoria moral. Nota-se, assim, que a idéia de
liberdade é uma preocupação presente na teoria dos Direitos de Personalidade, o século XIX foi marcado pela contundente
e engenhosa contribuição doutrinária sobre o assunto, criando-se um complexo
arcabouço de regras e teorias que se mantém vivas até os dias atuais, a
comprovar mais uma vez o viés da doutrina de fonte do Direito, tem-se assim a
presença marcante do início da teoria dos Direitos
da Personalidade notadamente pelo viés jusnaturalista da relação jurídica.
Trata-se justamente do surgimento de um novo elemento a dilatar o campo
de incidência da responsabilidade civil, o dano
moral, e da mesma forma com que os Direitos
da Personalidade foram marcados pela polêmica cujo debates ocorriam segundo
posições diametralmente opostas, isso é igualmente percebido quanto aos danos morais. Acrescentou à crítica o
entendimento segundo o qual os danos
morais não podem ser provados, sendo difícil os ressarcir com critérios de
equivalência e mesmo assim seria imoral compensar com dinheiro a honra, vida
etc. Assim no sentido de que as dificuldades encontradas em mensurar
indenização, comprovar o dano, não podem ser vistas como motivo para que o
Direito não ofereça a sua proteção.
O conceito positivo de danos
morais da teoria do resultado define instituto
a partir dos efeitos provocados pelo dano
que em si sequer é alvo de exame para definição do instituto. O que provê a idéia de dano moral seria assim a conseqüência do dano, conceito e efeito aqui são a mesma coisa, sustentou Georges
Ripert (1880-1959) que a honra, afeições e crenças deveriam ter tanta proteção
quanto o patrimônio, fazendo com que o dano
moral fosse repousar junto à idéia de sentimentos, contudo a dor não é algo
que possa ser visto e ouvido por todos, não é aparente e por isso mesmo se
apresenta aos outros de forma obscura e incerta, sendo o sentimento mais
privado e menos comunicável de todos.
Justamente por essa razão a referida teoria geralmente redunda em uma
dogmática expositora de rol de fatos,
como a morte de um filho, o uso indevido do nome ou da imagem, bem como
geralmente são trazidos exemplos do que não seria dor mais sim mero
aborrecimento provendo limites à causa de pedir. Para o tedesco Hans Albrecht
Fischer (1904-1977), o dano moral conceituado
de forma negativa, abarca a idéia de prejuízo que não possa ser qualificado
como patrimonial e se estenderia tanto à responsabilidade extracontratual
quanto à contratual, também prima por uma forte dicotomia entre os ramos
público e privado, assim em determinados casos a indenização e a pena seriam
mutuamente excludentes.
Desde meados do século XIX o acúmulo de doutrinadores que se viam
instigados a procurar uma melhor definição cognitiva para danos morais a aperfeiçoar a sua aplicabilidade, a academia passava
com isso a defender determinado conceito evitando discussão, foi o que fizeram
os adeptos do conceito positivo de danos
morais, afirmando que pouco se esclarece com conceitos negativos e a
argumentação crítica a sustentar o conceito negativo segue a afirmativa a qual
podem ocorrem danos morais sem que
ocorra necessariamente dor, vexame e sofrimento, bom como podem surgir esses
sentimentos sem que o dano moral seja
configurado. Assim dor, vexame, constrangimento ou humilhação traduzem
situações desagradáveis, mas que podem ser justificáveis e legitimas.
Solidificaram-se sobretudo diante do desaparecimento de uma oposição, os
danos morais no ocidente, situação
está que é congruente com institutos que
possuem um espaço de debate para além dos bens patrimoniais como é o caso dos Direitos da Personalidade e dos direitos fundamentais. Assim as
observações seguintes ficam restritas à responsabilidade
civil e aos danos morais.
A partir segue-se para uma análise da teorização dos institutos e demais assuntos jurídicos
pertinentes aos Direitos da Personalidade
que não se restringiram ao continente europeu, sendo possível localizá-los
na doutrina brasileira de fins do século XIX. Durante o século XX, mormente a
vigência do primeiro Código Civil brasileiro (1916), o entendimento majoritário
era o de que o dano moral não poderia
ser reduzido a mero valor monetário, assunto enclausurado na ramificação
jurídica especializado do Direito Penal. O caráter de indenizabilidade (devolução do patrimônio ao estado anterior) tão
somente quanto aos danos suscetíveis da avaliação pecuniária, excluindo-se, em
conseqüência os danos morais. Uma
nova modalidade de indenização se fizesse presente antes na doutrina que na
legislação e jurisprudência e entre os escritos brasileiros que trataram sobre
os Direitos da Personalidade, destaca-se
o da lavra do jurista Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda (1892-1979), que
tratou amplamente de matérias próprias da dogmática (mas a ela não se
restringiu).
Assim afirmando o direito da personalidade, os direitos, as pretensões e
ações que dele irradiam são irrenunciáveis, inalienáveis e irrestringíveis. Também
houve contribuição assídua do jurista carioca Levi Carneiro (1882-1971), em seu
posicionamento positivista, atribuía ao então art. 76 do Código Civil de 1916,
a legitimidade da indenização por danos
morais. Ressalta-se que a referida expressão daquele Código seria objeto de
discussão por quase todo o século XX. Com Orlando Gomes (1909-1988) a teoria
relacional dos Direitos da Personalidade
ganha renovada força, afastando-se a idéia de “direitos inatos”. Por fim Rubens
Limongi França (1927-1999) apresenta os Direitos
da Personalidade formados por um complexo de bens como “direitos inatos” e
como categoria autônoma de “direitos subjetivos” que teriam uma forte ligação
com o atributo “personalidade”.
O enfoque dado pelos estudiosos que versam sobre danos morais costuma ater-se à lesão ou dano causado, a recepção da
teoria sobre danos morais como se
percebe, também ocorreu no Brasil e formou adeptos das duas correntes
solidificadas, instituto nas formas
positiva e negativa esta bastante evidente na jurisprudência. A contribuição
francesa de Georges Ripert (1880-1959). Foi amplamente absorvido pela doutrina
brasileira, José de Aguiar Dias (1906-1996) manifestamente segue seu ponto de
vista segundo o qual o dano reveste-se
das características do dano patrimonial ou
do dano moral, mas seria pelo efeito
da lesão. Dolorosa sensação experimentativa pela pessoa, essa compreensão é
atualmente utilizada por autores como Antônio Jeová Santos e Arnaldo Rizzardo,
mantendo-se ainda vivo o entendimento de dano
moral como sofrimento psíquico relativo à dor, sentimento, frustração e
tristeza.
A segunda corrente que segue pelo conceito segundo o qual os danos morais são danos extrapatrimoniais encontrou em Francisco Cavalcanti Pontes de
Miranda (1892-1979) um de seus maiores expoentes, segundo o autor é a
indenização por lesão a bens não patrimoniais devida à possibilidade de
reparação que apague a lesão. Afirmou o jurista que a indenização por ofensa à
pessoa oferece à vítima a opção de exigir em vez da reposição natural a quantia
necessária à cura ou à reparação, outro jurista foi Wilson Melo da Silva
(1911-1997) que compreendeu o dano moral como
instituto restrito à pessoa natural e
segue a definição negativa frente ao patrimônio, estabelecendo que a lesão
sofrida pode ocorrer no patrimônio material ou no patrimônio ideal.
Ressalta-se que embora se constate ao longo do século XX contudente
contribuição da doutrina sobre os Direitos
da Personalidade e institutos que
o complementam, a jurisprudência pouco produziu sobre o assunto. É possível
localizar no ano de 1913 ainda na vigência das ordenações, alvarás, leis,
decretos e resoluções anteriores ao primeiro Código Civil brasileiro (1916),
foi tratado como exemplo isolado de uma aceitação da indenizabilidade dos danos morais, esse exemplo alcançou a
última esfera judicante do país o STF, que afirmou “ Não é admissível que os
sofrimentos morais dêem lugar a reparação pecuniária, se deles não decorre
nenhum dano material. Deante, porém, do Código Civil, não lhe parecia possível
o ressarcimento do preço da dor.
Tal posição continuou firme durante toda década de 1950 e a partir da
década de 1960 passariam os danos morais
a ser tratados como uma conseqüência ou mesmo como os próprios danos patrimoniais, a dificuldade na
pratica forense de diferenciar o que era interesse de ordem econômica do que
era de ordem moral já era evidenciada desde o início do século XX. Mas as
incursões no campo da doutrina e da jurisprudência rederam frutos no âmbito
legislativo na década 1960 quando um dos primeiros projetos de lei foi proposto
com o objetivo especifico de disciplinar
o dano moral como aquele praticado
através de meios de divulgação e cujo efeito não fosse patrimonial.
Contudo o interesse sobre a
matéria era pouco e o projeto terminou sendo arquivado em março do seguinte
ano, ainda o deputado Feu Rosa (Arena) propôs o PL-1900 , versava o projeto
sobre a regulamentação da reparação do dano moral em ação cível e era voltado
para os casos de calúnia e difamação pela imprensa, mas após três anos de
tramitação também foi arquivado na Câmara dos Deputados. Na jurisprudência a
situação se encontrava na difícil delimitação do âmbito dos danos morais, ocasionando uma confusão
entre a indenização por danos morais e
patrimoniais o que levou à discussão
sobre a possibilidade ou não da cumulação das duas formas de indenização, que
seguiria até fins da década de 1980.
O assunto apenas voltaria para a pauta do legislativo no ano de 1981 com
o PL-4486 apresentado pelo Deputado Valter Garcia (PMDB), propôs conceituar os danos morais, prejuízos, patrimônio,
indenização e disciplinar sua reparação, mas seu projeto foi arquivado, quase
uma década mais tarde um novo projeto de lei o PL-1533, foi oferecido pelo
Deputado Waldomiro Fioravante (PT), buscava ver os danos morais definidos e aplicados nas causas de competência da
Justiça do Trabalho, acabou com o mesmo destino dos outros projetos.
A idéia de danos morais, cujo
berço é eminentemente europeu, recebeu de três fontes do Direito brasileiro a
atenção com vistas para sua solidificação e aplicação, contudo no final do
século XX a idéia de danos morais já
era suficientemente madura para que o desenvolvimento do instituto já ocorresse como fundamento na experiência adquirida
pela sociedade brasileira, o que viria também com o desenvolvimento dos direitos da personalidade.
Ninguém no plano da ciência hoje, nega a existência de direitos públicos
entre particulares, os esforços doutrinários alcançaram o principal estatuto de
Direito Público, inserindo-se na Constituição da Republica Federativa do Brasil
de 1988 a reparação por danos morais, situação
que rapidamente se vinculou à teoria e à prática da responsabilidade civil
própria do Direito Privado. A importância da constitucionalização dos danos morais para os Direitos da Personalidade encontra-se na
aproximação dessa forma específica de tutela junto à lesão da vida privada, imagem,
intimidade e honra, elementos que classicamente integram a doutrina dos direitos de personalidade.
Nesse momento os danos morais serão
analisados conforme o texto constitucional que o disciplinou, a promulgação da
Constituição de 1988 seguiu a tendência de sua época quanto à forte recepção de
institutos desenvolvidos pelo Direito
Privado, demonstra um direcionamento para o que vem sendo chamado de
privatização do Direito Público, o texto constitucional dessa forma, trouxe
nova perspectiva para a teoria dos danos
morais e para a jurisprudência acerca da responsabilidade civil, ao
contrário do que antes se entendia optou-se pela fixação do critério
indenizatório de danos morais.
No Brasil do início do século XX já se chamava a atenção para a necessária
atuação dos juristas nesse especifico sentido : “ Hoje são os bons magistrados
aquelles que procuram ser úteis á sociedade, harmonizando quando possível os
interesses dos litigantes, applicando as leis de fórma a serem ellas um mínimo
de restricção á liberdade dos membros da communhão”. Praticamente não houve
restrição à teoria dos danos morais e
o impacto legislativo sobre a doutrina foi forte apenas no ponto de afastar em
muito a discussão de sua validade, assim questionamentos sobre a pertinência ou
justificativa dos danos morais deixaram
de ser pauta de discussão. À lesão a bens não patrimoniais restou desse modo a
satisfação pecuniária e o enfoque dos debates passou do por que para o como, ou
seja qual seria a melhor forma de indenização dos danos morais.
No Título II (“ dos
direitos e garantias individuais”), o legislador da Constituiçao de 1988
expressamente alocou o termo dano moral
próprio do Direito Privado, junto à inviolabilidade da intimidade, vida
privada, honra e imagem como forma de indenização. A partir de então, os danos morais passaram a receber da
jurisprudência outro tratamento, se antes não se concebia o dano moral porque o Código Civil de 1916
não o tratava expressamente e por isso tê-lo-ia excluído do ordenamento, agora
com a Constituiçao de 1988 passou-se a compreender o dano tanto em termos patrimoniais
quanto morais. Penso que o
constituinte brasileiro qualifica como dano moral é aquele dano que se pode
depois neutralizar com uma indenização de índole civil, traduzida em dinheiro,
embora a sua própria configuração não seja material. A universalidade abstrata
dos direitos fundamentais recebeu e
vem recendo das diversas fontes do Direito meios de proteção a evitar sua
violação.
Caminham no mesmo sentido os esforços para oferecer tutela a esses
direitos após a lesão, os danos morais próprios do Direito Privado restaram alocados
no texto no texto constitucional especificamente junto à inviolabilidade da intimidade,
da vida privada, honra e imagem, prestando-se como meio de reparação tendo o
Superior Tribunal de Justiça, solucionando conflitos com base na teoria do
resultado. O dano material relaciona-se com o patrimônio, com o prejuízo
econômico infligido à vítima, diferentemente do dano moral o qual atinge a
esfera psíquica da vítima, violando direitos e garantias fundamentais, gerando
desordens na personalidade da vítima, em razão da humilhação, da dor e do
constrangimento.
A fazer incidir a indenização por danos
morais quando violada a vida privada, a intimidade, a honra e a imagem das
pessoas, a responsabilidade civil vai servindo de meio de ligação a prover
forte intercâmbio entre Direitos da
Personalidade e direitos fundamentais como forma de tutela privada. O que
se pode concluir é que a responsabilidade civil, no que concerne aos danos morais, possibilita a criação de
um alargamento para a solução de conflitos a atender a angústia acadêmica e
social da violação dos direitos
fundamentais de forma muito aproximada aos direitos de personalidade, todo o aparato oferecido pelo movimento
constitucionalista brasileiro auxiliará a justificativa e a delimitação dos
fundamentos dos direitos da
personalidade, tanto a partir da principiologia constitucional quanto da
contextualização do instituto junto
ao Estado Democrático de Direito.
A compartimentalização do Direito é tendência que surgiu na Modernidade
e se caracterizou por ramificar os institutos
jurídicos de modo a formar ambientes discursivos mutuamente limitadores, a
idéia de ramificação jurídica especializada em que cada ramificação forma um
sistema a prover todos os meios para as soluções dos conflitos que lhe sejam
afins. Igualmente daí surgiu a idéia de codificação a servir de instrumento
para esse sistema. Essa ordem dicotômica conduz a entender previsibilidade a obstar
reinterpretações que alterem o Direito.
Essa exata tendência pode ser observada no que concerne à interpretação
dos Direitos da Personalidade e dos direitos fundamentais, a situação fica
mais visível quando ocorre por parte de estudiosos a afirmação de que os Direitos da Personalidade pressuporiam
relações de igualdade com incidência privatística e de domínio do direito
civil. Enquanto os direitos fundamentais teriam
por pressuposição as relações de poder com incidência publicista e de domínio
do direito constitucional, concluindo que o primeiro teria um âmbito pessoal, e
o outro político-social. Esse caminho prove meios de diferenciação e
delimitação de um instituto a excluir
o outro no momento da solução do conflito, ressalta-se que essa idéia de interpretação
do Direito segura e previsível é um sonho que a ordem dicotômica propõe.
Mas a realidade não alcança como mostrou a história brasileira em termos
de danos morais, durante todo o
século XX, discutiu-se no Brasil se o termo moral empregado pelo legislador
junto ao art.76 di Código Civil de 1916, dizia ou não respeito aos danos morais. Discussão secular sobre o
que o interesse moral levaria a entender ou seja, se haveria ou não uma
possibilidade de indenização por danos
morais, eis a prova de que a segurança jurídica é um sonho seja porque a
própria língua pelo qual o Direito se expressa é composta por signos cujos
significados são rotineiramente polissêmicos seja porque as diferentes
correntes que se formam na doutrina costumam apresentar diferentes visões sobre
um mesmo objeto.
Veja-se o exemplo da imagem como objeto de Direito que é tratado tanto
pelo direito civil quanto pelo constitucional e penal, o que fará destacar uma
dessas ramificações jurídicas mais que as outras é justamente o enfoque dado
pelo intérprete, ou seja, os direitos da
personalidade cuja estrutura já evidencia ter passado pelo devido processo
legislativo, desenvolver-se-ão exatamente fora da ordem puramente dicotômica,
contudo tal situação não faz confundir os Direitos
da Personalidade com os direitos
fundamentais. Nota-se a posição dos estudiosos segundo a qual muitos
daqueles direitos da esfera pública seriam direitos
da personalidade, mas nem todos os direitos
fundamentais teriam correspondente naqueles.
A conclusão que se alcança é que os estudos acadêmicos vêm se dividindo
em duas tendências antagônicas, em que a primeira busca compreender e
desenvolver o Direito segundo o sistema de dicotomias e a segunda procura uma
hermenêutica contrária, por meio de uma convergência entre Direito Público e
Privado. Os bens que resguardam os direitos
da personalidade ou os diferentes objetos desse específico ramo, também são
abarcados por outras ramificações, mas nem por isso tais ramos confundem-se,
exigindo do intérprete do Direito resultados que evidenciem congruência e
harmonia.
O dia 10 de janeiro de 2002 foi uma nova fase tanto para os Direitos da Personalidade quanto para os danos morais, estes convêm lembrar que
já contavam na atual Constituição de 1988 no extenso rol dos “Direitos e
Garantias Fundamentais” e já tinham a sua disciplina fixada junto à responsabilidade civil. Mas foi no
início do século XXI que o legislador ordinário brasileiro fez constar
expressamente os Direitos da
Personalidade no estatuto mais relevante para o Direito Privado, o Código
Civil de 2002. Assim cabe a advertência de que se antes a fonte do Direito
acerca de Direitos da Personalidade eram
exclusivamente a doutrina, nesses termos o estudo do instituto jurídico em análise pode seguir um enfoque dogmático para
fazer continuar a doutrina jusnaturalista ou iniciar uma nova nos ditames do
normativismo.
E o que se pretende dizer não é que, com o advento do Código Civil de
2002, a doutrina do direito natural tornou-se
obsoleta ou mesmo que teria cumprido o seu papel, de forçar a recepção de
determinada teoria da lei, fazer compreender que a única fonte do direito é a
legislação. O desenvolvimento da teoria dos direitos
da personalidade, extensamente tratada por autores do escol de Francisco
Pontes de Miranda, Orlando Gomes, Rubens França e tantos outros alcançou um
evidente estado de maturação a conquistar o campo legislativo, introduzindo-se
no Código Civil de 2002 onze artigos e quatro parágrafos com essa rubrica, tudo
em consonância com o devido processo legislativo a alocar também no Direito
Privado diversos objetos de Direito que antes se encontravam restritos ao
Direito Público.
No livro I da Lei número 10.406/02 que embora tenha por título “Das
pessoas”, pouco mais faz do que disciplinar a personalidade e a capacidade, o
texto legislativo não se inaugura pela pessoa, mas sim sobre o que ela (homo faber) é capaz de fazer,
generalizando de forma exponencial a idéia de que tudo é meio para determinado
fim, esse ponto que certamente gerou aflição justificada dos adeptos da teoria
negativista, terá especial relevância para a delimitação do conceito fundamento
e conteúdo dos direitos da personalidade.
O Livro I absorveu-se parte da doutrina clássica acerca dos Direitos da Personalidade desenvolvida
até meados do século passado, mas optou-se por apresentar um rol de bens tuteláveis, são eles segundo
o Código Civil de 2002, o direito ao próprio corpo durante a vida (art. 13 e
15) e post mortem (art. 14), o nome,
prenome, sobrenome (art. 16 e 17) e pseudônimo (art. 18 e 19), a imagem os
escritos, a transmissão de palavras e as publicações (art. 20), bem como a vida
privada da pessoa natural ( art. 21).
A expressão teoria geral, trata-se da exposição sistemática de certo
fenômeno da vida jurídica da humanidade e da determinação de suas causas,
compreende-se que a teoria geral dos Direitos
da Personalidade abarca as questões referentes ao conceito à fundamentação
à natureza e ao regime jurídico do instituto
bem como às situações acerca da responsabilidade civil que lhe são
específicas. A busca pela definição de Direitos
da Personalidade deve procurar o ângulo da especulação sobre a lógica do instituto, sempre no sentido de desvendar-se
especificamente o que são esses direitos, eles são assim a parte do Direito
Privado (e objeto de direito abstrato) que se propõe a regulamentar a
jurisdicizacão dos elementos da individualidade da própria pessoa para
possibilitar a esta a sua múltipla externalização em direitos subjetivos condicionados em princípio à não autolimitação
voluntária.
O termo jurídico pessoa pressupõe
individualidade e indica alguém diferente de todos os outros criando-se a idéia
de homem só por si, é exatamente por isso que se entende que a expressão direitos individuais sugerida por Josef
Kohler (1849-1919) seria mais adequada que Direitos
da Pessoalidade, e essa individualidade dá-se justamente pela união dos
elementos nome, corpo, imagem, vida
privada e liberdade, elementos estes que tornam aquela pessoa um ser único perante a sociedade tudo isso a compor os Direitos da Personalidade.
A ligação entre pessoa e Direitos da Personalidade pela idéia de individualismo é notória, a
esses dois elementos de Direito se juntarão sem nunca se confundir, a personalidade que representa bem a
igualdade como subentendimento do individualismo e a autonomia privada expoente da liberdade
que também é pressuposto do individualismo. O termo personalidade contido nos Direitos
da Personalidade não é nem de longe
o mesmo do que se entende tecnicamente por personalidade,
como dito os Direitos da
Personalidade são conceituados como objeto de direito abstrato, que atua
sobre a jurisdicização dos elementos da individualidade da própria pessoa
enquanto a personalidade é atribuído
de igualdade que indica que todas as pessoas
são sujeitos de direitos e obrigações.
Os Direitos da Personalidade pois
as partículas da individualidade da pessoa
de que esse instituto trata
dependem tanto da igualdade quanto da liberdade, e o ideal moderno de liberdade
põe a salvo a pessoa de qualquer
estatuto de sujeição ou restrição à possibilidade de autopromoção do sujeito,
balizando a autonomia privada e retirando a individualidade da categoria
generalizadora do reino dos fins. Trata-se assim do resultado do entendimento
segundo o qual certos aspectos do individuo
não podem servir de meio para dados fins, ainda que esse próprio individuo
assim o queira, esse ponto é de tamanha importância e justifica inclusive um
regime jurídico próprio dos Direitos da
Personalidade, como fez o legislador e se verá adiante, os Direitos da Personalidade ao regrarem a jurisdicização dos
elementos componentes da individualidade da pessoa,
tornam esta sujeito de direitos desses bens de uma forma bastante peculiar,
mesmo passando tais bens a compor a própria esfera privada do seu titular, já
que garantem limite de autopromoção.
Com isso a pessoa em sua perspectiva
jurídico-biológica (direito ao próprio corpo), jurídico-social (direito ao
nome, pseudônimo, imagem, escritos, transmissões de palavras e publicações) e
jurídico-moral (direito à vida privada) tem a possibilidade de utilizar o que é
sua essência e as projeções dessa essência em serviço do próprio interesse ou
para colocar o interesse alheio, desde que tal ato não importe em atos de
transmissão ou renúncia do direito, diminuição permanente da integridade física
ou contrarie os bons costumes. A fundamentação dos Direitos da Personalidade é o ideal moderno de liberdade, a atualidade assim propicia uma melhor forma de
fundamentar os Direitos da Personalidade por
meio da análise do que já se examinou acerca da situação humana, a idéia de
liberdade firmada há pouco mais de duzentos anos provê cristalinamente os
fundamentos dos Direitos da
Personalidade.
Benjamin Constant
(1767-1830) estudioso político renascentista que colocou em pauta a diferença
entre a liberdade dos antigos e dos modernos, elevou à mais alta instância o
ato de comercialização de modo a criar entendimento no qual liberdade e
comércio estariam de tal forma imbricados que seriam indissociáveis, o referido
instrumentalismo sobretudo diante da delimitação do tema pessoa à sua capacidade e personalidade de adquirir direitos e
contrair obrigações. Nessa específica percepção de mundo, em que apenas o que é
útil ao homem tem valor em que o Direito se porta como um mero instrumento de
atuação do homem sobre outro homem, impõem-se os Direitos da Personalidade como exceção à regra de fins e meios
afastando-se o entendimento generalizado de que tanto as coisas quanto as
pessoas servem irrestritamente a outras pessoas para determinados fins, mas
essa não é uma afirmação graciosa já que a liberdade que atualmente se
idealizou não permite que tudo seja utilizado como meio para determinado fim,
modo este que garante sempre a possibilidade de desenvolvimento da esfera
privada do indivíduo.
A liberdade fundamento dos Direitos
da Personalidade trata de exacerbar exponencialmente a possibilidade de
desenvolvimento da esfera privada do indivíduo no limite em que esse
desenvolvimento não implique a limitação ou perda futura de novas possibilidades
de desenvolvimento tanto do titular quanto de terceiros. A natureza jurídica é aquela que deve indicar o conhecimento acerca
da sua espécie e qualidade, então os Direitos
da Personalidade representam categoria autônoma de direito subjetivo do
Direito Privado, possuindo regime jurídico próprio a torná-los inconfundíveis
com outros assuntos dentro do Direito Privado, semelhança que possuem os direitos fundamentais com restrição aos direitos individuais com os Direitos da Personalidade os estudiosos
ocupem-se ora em aproximá-los ora em separá-los.
E o estudo específico de objeto de Direito faz com que a metodologia de
estudo forçosamente ultrapasse os limites próprios de qualquer ramificação
jurídica e é justamente aqui que os estudiosos apóiam-se para criar novos
modelos jurídicos, como os chamados “Direitos
Constitucionais de Personalidade” ou “Direitos
da Personalidade Constitucionais”, o estudo desses objetos de Direito
segundo a visão privatística a atrair os Direitos
da Personalidade desde que respeitados os princípios constitucionais podem
ser desenvolvido para ganho acadêmico consoante o estabelecido pelo Direito
Privado, em ambas as ramificações de direitos
fundamentais e de Direitos da
Personalidade há ilustrativamente o direito à liberdade. Eis o motivo pelo qual a natureza jurídica dos Direitos
da Personalidade é de direito
subjetivo bem como os bens que guarnece (o nome, a imagem, a vida privada
etc.) se limitam às possibilidades de uma jurídica única no Direito Privado e
em consonância com os princípios constitucionais.
O regime jurídico legal restringiu-se aos princípios a nortear a
interpretação da intransmissibilidade e da irrenunciabilidade enquanto a
síntese do pensamento jusnaturalista atual ainda afirma tratarem-se de direitos
inatos (originários), absolutos extrapatrimoniais, intrasmissíveis,
imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios, necessários e oponíveis erga omnes. A interpretação dos Direitos da Personalidade deve sempre
analisar a disponibilidade restrita com a observância simultânea de ambos os
princípios da intrasmissibilidade e da irrenunciabilidade, a
intrasmissibilidade aponta para que os Direitos
da Personalidade sejam em principio entendidos como insusceptíveis de
passar da titularidade de uma pessoa para outra, aos Direitos da Personalidade não comportam a transmissão lícita
consistente na passagem da titularidade desse bem da esfera jurídica de uma
pessoa para outra.
Para que haja transmissão inafastável é a
idéia de que uma pessoa possa colocar-se no lugar de outra nos temos do art. 11
do Código Civil de 2002, deixou bastante claro que os Direitos da Personalidade devem ser tratados como intrasmissíveis,
uma das exceções ao referido princípio o ato de nomear a prole com homonímia,
ou seja, o ascendente nomeia seu descendente como o mesmo nome, contudo
trata-se de caso de pluralidade de aquisição originária e não transmissão do
nome até porque o ascendente não fica de fato sem o seu próprio nome. A partir
da disposição do próprio corpo situação expressamente tratada em lei e que
envolve a doação de órgãos sangue e tecidos humanos, nesse ponto o ato de
disposição do próprio corpo como exceção ao princípio da instrasmissebilidade
que é deve necessariamente ocorrer ausente de qualquer tipo de pretensão
econômica (extra commercium).
Se vivo o titular que deve ser
capaz de acordo com o art. 9 da Lei de doação de órgãos a trasmissibilidade não
pode nunca ser total, mas apenas parcial, outro exemplo de exceção ao principio
da intrasmissibilidade comumente evidenciado é a cessão do direito de imagem,
nota-se que é exatamente nesse momento que fica difícil sustentar que os Direitos da Personalidade teriam regime
jurídico extrapatrimonial ou seja que não seriam avaliáveis em dinheiro, assim
o valor que pode ostentar a imagem nos dias atuais é de todo evidente. O
principio da irrenunciabilidade faz com que o interprete da norma acerca dos Direitos da Personalidade entenda
primariamente que os bens a esses afetos não possam ser via expressão da
autonomia da vontade abdicados pelo seu titular.
O princípio da intrasmissibilidade o da irrenuncuabilidade faz
subentender que inicialmente os bens guarnecidos pelos Direitos da Personalidade não comportam a renúncia o que se dá
apenas excepcionalmente, o legislador nesse tocante foi categórico em
determinar que salvo por exigência médica é defeso o ato de disposição do
próprio corpo quando importar diminuição permanente da integridade física ou
contrariar os bons costumes. Como advertido anteriormente esses princípios
específicos dos Direitos da Personalidade
devem sempre receber a atenção simultânea do intérprete também no que diz
respeito à exceção, a imagem que pode ser explorada comercialmente segue as
regras do comércio até o limite estabelecido pelo princípio da irrenunciabilidade,
ou seja, é lícito alocar a imagem como objeto contratual de exploração
econômica, mas esse contrato deve ser necessariamente duração que não configure
obstáculo ao desenvolvimento da esfera privada do seu titular.
Bens guarnecidos pelos Direitos da
Personalidade oferece a reunião de quatro classes de indicar que esses bens
são inconsumíveis, indivisíveis, singulares e de disponibilidade restrita,
quarta classe a que realmente atrai polêmica. Definir a natureza ou essência
humana depende de uma condição prévia a poder-se falar de um quem como se esse
fosse um quê, o conceito único de bens costuma acarretar sérias dificuldades
tanto de ordem prática quanto metodológica, o enfretamento desse limite
cognitivo inicia-se assim pela definição dos bens jurídicos como aqueles que se
ligam à idéia de utilidade, a partir dessa primeira idéia de bens como coisas e
direitos passa-se ao exame da divisão clássica adotada pelo legislador do
Código Civil de 2002, a referida codificação elenca os bens imóveis e móveis,
fungíveis e infungíveis, consumíveis e inconsumíveis, divisíveis e
indivisíveis, singulares e coletivos, reciprocamente considerados e por fim os
públicos.
A primeira classe (bens imóveis e móveis) divide-se pela possibilidade
(jurídica e fática) de remover-se sem destruição, modificação, dano ou fratura;
a segunda (bens fungíveis e infungíveis) prepondera pela possibilidade ou não
de substituição quantitativa ou qualitativa, a terceira (bens consumíveis e
inconsumíveis) indica aquele bem móvel cujo uso acarreta destruição de sua
substancia, a quarta (bens divisíveis e indivisíveis) segue a possibilidade ou
não de fracionamento sem perda de substância, a quinta (bens singulares e
coletivos) trata de distinguir duas singularidades, a sexta (bens
reciprocamente considerados) aponta para a coisa que existe per si (principal) e a coisa que desta
depende para existir. E a partir das classes de bens que o Código Civil de 2002
reuniu em seu Livro II, bens guarnecidos pelos Direitos da Personalidade são inconsumíveis (o uso não importa
destruição imediata da própria substância) e singulares (são individualizados),
a fungibilidade ou infungibilidade é classificação pouco adequada aos Direitos da Personalidade.
Uma saída comumente
utilizada pelos teóricos é o uso de uma nova categoria de bens qual seja a
“bens extrapatrimoniais” (ou “não patrimoniais”), ressalta-se que tal
classificação não possui fonte explícita em Lei não constando no Código Civil
de 2002 e se baseia na idéia de que a intransmissibilidade como princípio. O
que evidencia em determinados momentos que os Direitos da Personalidade serão vistos pelo prisma patrimonial,
inclusive a corroborar com a regra geral de perdas e danos, que será abordada
no próximo capítulo, os aspectos patrimonial e existencial podem ser
encontrados junto aos Direitos da
Personalidade, tem-se que a patrimonialidade alcança o uso, gozo e fruição
dos bens, mas é veementemente negada no que se refere à disposição.
Isso porque frise-se a valoração monetária dos bens guarnecidos pelos Direitos da Personalidade com fins de
disposição cunho mercadológico recebe do Estado Democrático de Direito forte
repressão com o tráfico de seres humanos
e o comércio de órgãos e tecido humanos, ao titular de bens afetos aos Direitos da Personalidade é dado
beneficiar-se economicamente dos mesmos, alocando-os até mesmo como objeto de
um negócio jurídico lícito, nessas condições o uso, gozo e fruição desses bens
possui certamente preço seguindo as regras pertinentes ao patrimônio, justificada
está assim trata-se de classe de bens de disponibilidade restrita. Muito pouco
se disculte sobre a indenização segundo as perdas
e danos voltadas para os Direitos da Personalidade, o ser humano
como centro e acima de tudo desvalorizando-se qualquer coisa que se coloque
abaixo ou ao redor, nessa linha de raciocínio, o patrimônio não atrai
curiosidade junto aos Direitos da
Personalidade.
O Código Civil de 2002 em
seu art. 12, estabeleceu poder-se existir que cesse a ameaça ou a lesão a
direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras
sanções previstas em lei, a ameaça contra os bens guarnecidos pelos Direitos da Personalidade tem-se
indenização segundo os parâmetros patrimoniais sendo o dano necessariamente
mensurável em dinheiro, perdas e danos representam assim o meio de
reparar um prejuízo que notadamente advém de uma pretensão que aponta para a indenização, conseqüência de uma
violação obrigacional e cujo conteúdo é necessariamente patrimonial. A
evidenciar como duvidosa sustentabilidade do emprego do termo extrapatrimonial
aos bens guarnecidos pelos Direitos da
Personalidade, a responsabilidade contratual está presente nessa forma
especifica de indenização, situação em que algum ou alguns dos bens próprios
dos Direitos da Personalidade são
alocados licitamente junto ao objeto do acordo de vontades e com prestação
possível.
Adentram o mundo da patrimonialidade, como se afirma, por exemplo, o
art. 18 do Código Civil de 2002 “sem autorização não se pode usar o nome alheio
em propaganda comercial”, a vontade que move as partes nesse especifico
contrato explicita que o contratante fica autorizado a utilizar determinado
nome, seja pela credibilidade ou prestigio que ostenta perante a sociedade ou
grupo de pessoas, para fins comerciais devidamente especificados e o
contratado, titular desse bem recebe determinada soma em dinheiro em
contrapartida.
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