Neoconstitucionalismo
:
O constitucionalismo é fruto das varias
transformações ocorridas entre Estado e cidadão, é uma teoria que ergue o
princípio do governo limitado, garante os direitos da dimensão estruturante da
organização político-social de uma comunidade. Na doutrina sobre o
constitucionalismo costuma se dividir em dois sentidos, o primeiro é o sentido
amplo que é fenômeno relacionado ao fato de todo Estado possuir uma constituição
em qualquer época da humanidade, e o sentido estrito que é a técnica jurídica
de tutela de liberdades, surgida nos fins do século XVIII, que possibilitou aos
cidadãos exercerem, com base em constituições escritas, os seus direitos e
garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força
e do arbítrio.
O constitucionalismo tem origem no
liberalismo do final do século XVIII, insurgindo com o movimento jurídico,
social, político e ideológico, em que se almejava assegurar direitos e
garantias fundamentais,bem como a separação dos poderes em oposição ao
absolutismo reinante no Antigo Regime, contudo o constitucionalismo se vigora a
bastante tempo conforme afirma o
professor Uadi Bulos, 1ªEtapa: - constitucionalismo primitivo(de 30.000 anos
a.C. até 3.000 anos a.C.); 2ªEtapa: - constitucionalismo antigo( de 3000 a.C.
até o século V); 3ªEtapa: - constitucionalismo medieval (do século V até o
século XV); 4ªEtapa: - constitucionalismo moderno(do século XV até o século
XVIII); 5ªEtapa: - constitucionalismo contemporâneo (do século XVIII aos nossos
dias) e 6ªEtapa:-constitucionalismo do futuro ou do porvir.
As gerações mais primitivas já vivenciavam,
de alguma forma, o constitucionalismo. Certamente, não pautado por um documento
formal escrito, mas, sobre tudo, pelos costumes geralmente impostos pelos
anciãos de cada clã, comunidade ou grupo. O constitucionalismo antigo pode ser
facilmente identificado, entre os hebreus, pela limitação do poder estatal
diante dos preceitos bíblicos. Na Idade Média, período em que se passa o
constitucionalismo medieval, o direito constitucional ocupa-se delimitar o
poder estatal, em virtude, originariamente, da difusão de ideias jus
naturalistas. O constitucionalismo moderno ganha contorno no fim do século
XVIII, com o advento das constituições – agora escritas e rígidas – dos Estados
Unidos da América em 1787, e da França em 1791. Finalmente, nos tempos atuais,
observa-se o constitucionalismo contemporâneo, remanescente do Estado Social, a
partir do qual “as leis fundamentais passam a imiscuir-se em novas áreas, não
só instituindo direitos de caráter prestacional, como também disciplinando
assuntos sobre os quais elas antes silenciavam como ordem econômica, relações
familiares, cultura, etc”.
O constitucionalismo contemporâneo comporta,
ainda, a sua divisão em dois movimentos chamados de neocontitucionalismo e
transconstitucionalismo. O neoconstitucionalismo seria o reflexo das mutações
do direito constitucional no plano interno de cada Estado, a partir do
pós-guerra, notadamente expresso com a elaboração da Lei Fundamental de Bonn,
de 1949 (Constituição Alemã)[14]. Em outras palavras, o
neoconstitucionalismo seria “uma gama de fenômenos no âmbito do Direito
Constitucional, que, em conjunto, acabaram por gerar uma constitucionalização
do Direito como um todo”.[15]Já o transconstitucionalismo é “o
fenômeno pelo qual diversas ordens jurídicas de um mesmo Estado, ou de Estados
diferentes, se entrelaçam para resolver problemas constitucionais”.
O neoconstitucionalismo repercute, embora
oriundo de mudanças globais ocorridas pós-guerra, no Direito Constitucional
aplicado no direito interno de cada Estado; enquanto que o
transcontitucionalismo trata de uma reunião de interesses globais face aos problemas
constitucionais encontrados pelo ordenamento jurídico de todo o mundo. O
neoconstitucionalismo apesar de mais utilizado, costuma também ser denominado
de “constitucionalismo pós-positivista”, “constitucionalismo neopositivo”,
dentre outras terminologias.
Os adeptos do neoconstitucionalismo buscam
embasamento no pensamento de juristas que se filiam a linhas bastante
heterogêneas, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Häberle, Gustavo
Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino. Não existe um único
neoconstitucionalismo, que corresponda a uma concepção teórica clara e coesa,
mas diversas visões sobre o fenômeno jurídico na contemporaneidade. O termo
“neoconstitucionalismo” é oriundo da Europa, a nova ordem constitucional surge
com o término da 2ª Guerra Mundial e a conseqüente “reconstitucionalização” da
Europa.
Com o reconhecimento da força normativa de
princípios e valores constitucionais (estejam eles expressos ou não no texto
constitucional), a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de
uma nova hermenêutica constitucional, insurge-se o movimento
neoconstitucionalista. Com efeito, não
estaria mais a mera norma escrita apta a satisfazer os anseios da sociedade. As
inúmeras atrocidades praticadas ao longo do século XX, em sua maioria com
respaldo na lei formal, levaram à conclusão de que os princípios e valores
constitucionalmente protegidos devem constituir, prioritariamente, os
fundamentos de um Estado pautado nos ideais de justiça, igualdade, liberdade.
No Brasil, especificamente, o marco histórico
do movimento neoconstitucionalista é a promulgação da Constituição da República
de 1988, que rompeu com o Estado autoritário brasileiro para consagrar um
Estado Democrático de Direito. É bem verdade que algumas características do
neoconstitucionalismo já podiam ser notadas antes mesmo da promulgação da
Constituição de 1988, como o controle de constitucionalidade já existente desde
os tempos de proclamação da República. Ademais, a Lei Fundamental de 1988, não
trouxe apenas uma modificação na sua estrutura formal, mas no ordenamento
jurídico pátrio como um todo.
Dentre as principais características do
neoconstitucionalismo, a idéia de eficácia valorativa da Constituição parece
contemplar todas as demais. Sob o impulso do novo constitucionalismo, três
grandes transformações subverteram o conhecimento convencional relativamente à
aplicação do direito constitucional no mundo romano-germânico: o reconhecimento
da força normativa da Constituição; a expansão da jurisdição constitucional; o
desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.
Neoconstitucionalismo, impõe aos juristas a
tarefa de revisitar os conceitos de suas disciplinas, para submetê-los a uma
releitura, a partir da ótica constitucional. Trata-se de uma verdadeira
filtragem constitucional do direito, de modo a reinterpretar os seus
institutos, buscando-se não só evitar conflitos com a Lei Maior, mas também
potencializar os valores e objetivos que esta consagra. Se dedica à discussão
de métodos ou teorias da argumentação que permitam a procura racional da melhor
resposta a ser aplicada nos casos concretos em que a mera análise das normas
mostra-se inócua. Assim, depreende-se que a argumentação baseada na razão
prática, e limitada pela proporcionalidade, volta a ter grande importância para
o neoconstitucionalismo, em detrimento da simples comprovação experimental ou
inferido das normas jurídicas. O ativismo judicial, ou seja, o protagonismo do
Poder Judiciário surge como característica marcante do neoconstitucionalismo.
Sobre o neoconstitucionalismo há autores que
refutam, veementemente, sua existência, suas premissas ou até mesmo sua
novidade. Neste toar, sustenta-se que o ativismo judicial feriria o ideal de
Estado Democrático, abriria precedentes para condutas arbitrárias e ilegais e
violaria a autonomia privada. Dimitri Dimoulis assinala que os ideais
neoconstitucionalistas estariam baseados em premissas já ventiladas no Direito
Constitucional desde o século XIX, de maneira que o neoconstitucionalismo
apenas agregaria “solução para problemas que acompanham o direito desde a sua
estruturação com base na Constituição”
O ordenamento resgata ideais jusnaturalistas,
com a retomada da influência da Moral, da Ética e do primado da Justiça no
Direito, de forma a concretizar os valores e princípios jurídicos que, muitas
vezes, passam ao largo da lei. Por fim, a separação de poderes na esquemática
prevista por Montesquieu também sofre uma mudança substancial com o chamado
ativismo judicial e a idéia de juridicidade administrativa. Entende-se,
hodiernamente, que os poderes constituídos não mais se limitam apenas e exclusivamente pelas leis,
mas sim, pelo Direito, vinculando agentes públicos e cidadãos, diretamente ao
texto constitucional que irradia seus valores por toda a sociedade.
Referências:
BULOS,
Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 6ª edição. São Paulo: Saraiva,
2011. P. 64;
LENZA,Pedro.
Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2009, p.5.;
BARROSO,
Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e
constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no
Brasil. Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7547>.;
PADILHA,Rodrigo.
Direito constitucional sistematizado. Rio de Janeiro: Forense, 2011,p.5.
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